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Droit de la commande publique

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Spécialités :
  • Droit administratif
  • Droit des contrats et obligations
  • Droit public des affaires
Niveaux :
  • Licence  |  
  • Master
Date de mise à jour : avril 2017

PrésentationPlanObjectifs

Ce cours de master 1 a été élaboré dans un sens essentiellement chronologique de la commande publique. Les leçons s'articulent cependant en quatre blocs logiques :

  • La leçon introductive permet de resituer les contrats de la commande publique par rapport au cours magistral de droit administratif général en introduisant les éléments de la commande publique.
  • Les leçons 1 à 3 identifient les différentes notions liées à la détermination du besoin et aux réponses juridiques possibles. La leçon 1 pose le principe de la notion du contrat de la commande publique et les problématiques inhérentes. La leçon 2 envisage donc la concrétisation du besoin d'une personne publique par un processus contractuel. Enfin, la leçon 3 est relative aux montages complexes quand les procédures dites classiques apparaissent insuffisantes.
  • Les leçons 4 à 7 portent sur le contentieux des contrats de la commande publique.
  • Les leçons 8 à 10 traitent des différentes possibilités de mise en jeu de la responsabilité dans ce type de contrats.

Leçon 1 : Leçon introductive : La détermination du contrat administratif
La détermination de la nature d’une convention permet d’identifier, en principe, celle de la compétence du juge. En application des règles générales du droit administratif général le caractère administratif du contrat découle des critères organiques ou matériels. Cependant cette catégorisation, en apparence simple, se trouve complexifiée par une remise en cause textuelle ou prétorienne, ce qui entraine finalement une qualification dans certains cas assez délicate.

Leçon 2 : La notion de contrat de la commande publique
La notion de contrat de la commande publique est générique et sans définition précise. En réalité, elle englobe des concepts différents avec des régimes juridiques similaires mais non identiques dont l’application est à géométrie variable selon la source appliquée. En effet, les textes en droit européen ou international ont un impact plus ou moins direct en droit interne. Les acteurs des contrats de la commande publique se retrouvent ainsi avec un panel de mécanismes juridiques à leur disposition qui se révèlent paradoxalement assez rigides en pratique en général et dans l’élaboration des conventions en particulier.

Leçon 3 : La matérialisation du besoin de la commande publique
La concrétisation du besoin d’une personne publique nécessite l’élaboration d’un document contractuel mais pour que celui-ci soit finalisé, il sera nécessaire de mettre en place un processus de passation (sauf dans certaines hypothèses), plus ou moins élaboré ; et ce n’est qu’à l’issue d’une telle procédure qu’un contrat peut être en principe conclu. Toutefois, l’instauration d’un tel procédé peut également avoir d’autres finalités comme de pallier à une insuffisance de la personne publique dans la détermination de l’étendue des prestations qui lui sont nécessaires en services, fournitures et/ou travaux. La difficulté est que c’est durant cette phase que des enjeux sous-jacents peuvent être déterminants dans les choix retenus : économie des deniers publics, contournements des règles de concurrence,…

Leçon 4 : La notion de partenariat public-privé et les contrats complexes
La nécessité d’assouplir les outils utilisés dans la contractualisation a eu comme répercussion que de nouveaux mécanismes contractuels ont été créés, issus du droit privé (le BEA) voire du droit anglo-saxon (PPP). Cependant les résultats constatés sont très éloignés des effets escomptés puisque les contrats sont en principe des montages complexes avec un surcoût financier non négligeable pour les personnes publiques qui n’ont pas estimé la charge financière que pouvait entrainer l’utilisation des ressources de personnes privées.

Leçon 5 : La garantie de la légalité par l’instauration de procédures spécifiques et accélérées
L’enjeu financier, et souvent politique des contrats de la commande publique, a eu comme impact que la remise en cause tardive d’une illégalité pouvait être préjudiciable à l’intérêt général dont celui-ci était porteur. Il est donc apparu nécessaire de renforcer l’office du juge avant et après la signature du contrat. Le législateur, sous l’impulsion des directives communautaires a ainsi crée des procédures spécifiques mais non exclusives pour les contrats de la commande publique. Il en résulte là encore un renforcement des droits des acteurs en la matière à tous les stades de la procédure.

Leçon 6 : Le recours en annulation contre les actes détachables au contrat comme garantie de la légalité du cadre contractuel
La nouvelle jurisprudence « Tarn et Garonne » a eu comme impact de redessiner le paysage contractuel. Elle sonne ainsi le déclin de l’application de la théorie des actes détachables qui avait été un moyen d’incorporer le recours pour excès de pouvoir dans le contentieux contractuel et, par ricochet, de le faire évoluer en contentieux « subjectif objectif ». Désormais, l’ouverture du recours subjectif ne permet plus de justifier l’utilisation banalisée d’une fiction juridique qui tendait à permettre que certains actes incorporés au contrat s’en détachaient afin d’ouvrir une autre voie de droit aux personnes qui ne pouvaient pas recevoir la qualification de parties (tiers, candidats,….).

Leçon 7 : Le contentieux de la passation des contrats
La légalité des contrats administratifs est une transposition imparfaite de la théorie du droit des obligations en droit civil. Il s’ensuit des notions similaires mais non identiques (la cause, l’objet, le consentement, un processus décisionnel libre et éclairé) qui ont été adaptées au contentieux administratif contractuel. Cependant, l’intérêt général devant être prépondérant dans ce domaine, il est apparu nécessaire également d’en tenir compte dans la disparition même du contrat qui ne se justifie plus que dans des cas extrêmes comme dans la loyauté des relations contractuelles.

Leçon 8 : Les autres recours ouverts pour la protection de la légalité des contrats
Le bouleversement processuel issu de la décision du Conseil d’Etat du 4 avril 2014 « Tarn et Garonne » ouvrant le recours en nullité contractuelle aux concurrents évincés, est en réalité une continuité des jurisprudences « Tropic » et « Bézier I et II ». Toutefois, il permet une profonde mutation de l’office du juge contractuel qui ne sera désormais que presqu’exclusivement le juge de plein contentieux. Cette nouvelle autonomisation n’a pourtant pas eu comme conséquence de fermer les procédures accélérées qui existaient déjà et qui ne sont pas spécifiques aux contrats.

Leçon 9 : La responsabilité contractuelle
Les règles de la responsabilité contractuelle des contrats sont assez classiques et se combinent avec les particularités contentieuses propres au juge administratif (recevabilité, moyens d’ordre public…). Elles mettent en jeu cependant les relations contractuelles, et par-delà l’exécution des prestations (mauvaise réalisation ou difficultés de délais), ce qui peut faire obstacle à la réalisation de l’objet même de la convention. De telles mises en cause peuvent déboucher sur le dédommagement de l’une ou de l’autre des acteurs en cause, avec dans certains cas la nécessité que le litige prenne fin avec un règlement alternatif au conflit.

Leçon 10 : Les autres cas d’engagement de la responsabilité extracontractuelle
La responsabilité mise en jeu peut être aussi quasi délictuelle ou quasi contractuelle. De telles variations dans les mécanismes s’expliquent sans aucun doute par la diversité des acteurs à la relation contractuelle qui, sans être partie, interviennent dans la réalisation de l’objet du contrat ou par les différentes hypothèses d’évolution du contrat.Il s’agit ainsi de prévoir des systèmes d’indemnisation dans les « anomalies » d’exécution du contrat ou bien de prévoir des garanties en cas de disparition de cette convention. Cela pour que les dépenses engagées ne soient pas impayées, ce qui, enfin de compte, est une garantie de la stabilité des relations contractuelles.

Leçon 11 : Les cas particuliers de mise en jeu de la responsabilité post-contractuelle
Il demeure que la responsabilité post-contractuelle présente des spécificités dans les contrats de la commande publique et qu’elles sont, en outre, amplifiées lorsque l’objet conventionnel porte sur la réalisation de travaux. Il s’agit alors dans certains cas de prévenir de telles actions par une transparence dans les opérations réalisées (décompte général) ou au contraire de les permettre tout en les limitant dans le temps (garantie décennale) afin de garantir la sécurité juridique en la matière.

Si un cours sur le droit de la commande publique pourrait sembler n’avoir qu’un intérêt relatif, hormis la partie contentieuse, la pratique démontre qu’une convention bien établie (et donc un besoin bien défini) permet d’éviter le litige juridictionnel. Ce cours a donc pour finalité de former des futurs praticiens qui géreront la commande publique avant la conclusion du contrat, son exécution ou les conséquences qui peuvent en découler lorsque les prestations liées à la convention sont terminées. Il s’agit donc de savoir utiliser des outils juridiques dans un droit en constante évolution et d’en maîtriser le langage technique.

 

Prérequis :

Il s’agit d’un cours de master 1ère année, ce qui suppose une connaissance des pré-requis en droit administratif général, notamment sur les contrats administratifs. Cependant de nombreux principes et notions ont été déjà abordés en 2ème année de droit (force majeure, responsabilité pour faute, etc..). De même, il est requis que l’étudiant ait la connaissance de la hiérarchie des normes, des organismes juridictionnels français et administratifs en particulier, ainsi que des bases acquises en droit civil par l’étude du droit des obligations.

 

 


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