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De l’impossibilité pour une commune de se prévaloir de la CEDH pour contester une loi de la validation des emprunts toxiques (à propos de Cass. Com. 28 mars 2018 n.16-26.210)

DROIT CIVIL - DROIT DU CREDIT – DROITS ET LIBERTES FONDAMENTAUX

Le droit est un langage. La langue du droit n’est pas celle quotidiennement utilisée ; la rigueur de son vocabulaire est gage, comme en l’espèce, de la sécurité des transactions. L’un des premiers apprentissages de tout étudiant en droit consiste à savoir qualifier une situation de fait afin de lui attribuer son exacte nature juridique. Cette nature juridique déterminée, il est alors aisé d’en déduire le régime juridique qui en résulte.

S’il devait être une preuve, pour un étudiant, de l’importance de la qualification juridique, l’arrêt qu’il nous échet de présenter illustre merveilleusement la démonstration en ce qui concerne tant les qualités d’une personne d’une part, que, d’autre part, la nature juridique d’un contrat.

L’une des parties à l’instance est une commune, collectivité territoriale, à laquelle est reconnue la personnalité morale. Cette personne morale de droit public souscrit des contrats de prêt auprès d’une Banque spécialisée dans le financement des collectivités publiques. La rémunération de ces prêts consiste en un taux d’intérêt qui est, pendant une période de temps déterminée, susceptible d’être indexé sur la variation du cours du Franc Suisse par rapport à l’Euro. La variation des taux de change entraîne la mise en œuvre de la clause de variabilité du taux d’intérêt. Cela génère pour l’emprunteur une charge de remboursement très onéreuse, tellement onéreuse que l’équilibre financier de la collectivité est en péril. Cette situation fréquente est connue des praticiens sous le nom d’emprunts toxiques, adjectif mérité au regard de la charge financière générée. La commune cherche donc tous les arguments mobilisables pour se libérer de son obligation mais un obstacle législatif entrave son action en Justice.

Face au risque sériel constitué par les multiples actions en justice visant à remettre en cause lesdites clauses, le législateur adopta la loi n.2014-844 en date du 29 juillet 2014 validant les clauses contractuelles contestées dont l’article 2 contesté dispose

« Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, est validée la stipulation d'intérêts prévue par tout écrit constatant un contrat de prêt ou un avenant conclu antérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi entre un établissement de crédit et une personne morale de droit public, en tant que la validité de cette stipulation serait contestée par le moyen tiré de la mention d'un taux effectif global, d'un taux de période ou d'une durée de période qui ne sont pas déterminés conformément à l' article L. 313-1 du code de la consommation , dès lors que cet écrit constatant un contrat de prêt ou un avenant indique de façon conjointe :

1° Le montant ou le mode de détermination des échéances de remboursement du prêt en principal et intérêts ;

2° La périodicité de ces échéances ;

3° Le nombre de ces échéances ou la durée du prêt.

Lorsqu'un écrit tel que celui mentionné au premier alinéa mentionne un taux effectif global inférieur au taux effectif global déterminé conformément au même article L. 313-1, l'emprunteur a droit au versement par le prêteur de la différence entre ces deux taux appliquée au capital restant dû à chaque échéance. »

Cette loi, immense cadeau du législateur au profit de la banque Dexia, principalement, au détriment des collectivités publiques, pourrait être considérée comme une violation de la Convention Européenne des droits de l’Homme notamment au regard du droit au procès équitable résultant de l’article 6-1.

Mais, encore faut-il préalablement se demander si une commune, en qualité de personne morale de droit public, peut invoquer ladite convention. Premier exercice de qualification.

En effet, au titre de l’article 34 de la Convention « La Cour peut être saisie d’une requête par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses Protocoles. »

Donc, soit une commune peut être qualifiée d’organisation non gouvernementale et alors elle peut invoquer la convention, soit elle ne peut recevoir cette qualification et alors le régime juridique prévu ne lui est pas applicable.

Cette qualification est rejetée par la Cour de cassation.

« Mais attendu que l’arrêt énonce exactement qu’une commune, qui n’est pas assimilée à une organisation non gouvernementale au sens de l’article 34 de la Convention dans la mesure où, s’agissant d’une personne morale de droit public, elle exerce une partie de la puissance publique, ne peut ni saisir la Cour européenne des droits de l’homme, ni invoquer utilement devant les juridictions nationales les stipulations de la Convention ou de son premier Protocole additionnel et ce, quelle que soit la nature du litige »

Cette solution n’est pas surprenante. Elle avait déjà été retenue par la Cour administrative d’appel de Lyon le 30 mai 2002 et par la Cour européenne des droits de l’homme dans une décision sur la recevabilité en date du 1er Février 2001 (Affaire Ayuntamiento de Mula C/ Espagne).

Faute de pouvoir utilement invoquer la nullité du taux, l’emprunteur se tourne alors vers une action en responsabilité contre l’emprunteur.

Le régime juridique de l’action en responsabilité fondée sur un manquement à l’obligation de conseil et de mise en garde diffère selon que l’emprunteur est un emprunteur « averti » ou « non averti ». Nouvel exercice de qualification.

La qualification de la qualité de l’emprunteur emportera la détermination des obligations à la charge du contractant.

La Cour de cassation considère qu’il appartient au pouvoir souverain de la Cour d’appel de qualifier l’emprunteur, laquelle justifie légalement sa décision lorsqu’elle procède à une analyse in concreto étayée par un faisceau d’indices convergents. En l’espèce, la commune, rompue de longue date à la conclusion de contrats à taux variable, bénéficiant d’une organisation administrative interne structurée, pouvait recevoir la qualification juridique d’emprunteur averti. Cette qualification retenue, le régime juridique exclut une obligation de mise en garde. Cet argument juridique était alors voué à l’échec. Il en était de même de l’ensemble de l’argumentation relative au caractère spéculatif résultant des contrats de prêts, la Cour de cassation déclare le moyen sans portée.

« qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont elle a souverainement déduit que le caractère averti de la commune lors de la souscription des emprunts contestés de 2007 et 2010 était établi, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, la cour d’appel, qui s’est prononcée par une décision dénuée de caractère abstrait »

Les problématiques juridiques liées à la qualification de la personne du contractant n’épuisent pas les arguments du débat judiciaire. Un nouvel exercice de qualification est opéré en ce qui concerne les contrats de prêt.

En effet, le demandeur, faisant feu de tout bois, prétend d’une part que les contrats eussent dû être soumis aux dispositions de l’article L211-1 du Code monétaire et financier en ce qu’ils devaient être qualifiés de contrat d’option. D’autre part, ils devaient être qualifiés de contrats spéculatifs, et donc ne pouvaient pas avoir été conclus par le maire dans l’intérêt public local.

La double tentative de disqualification des contrats de prêts conclus est rejetée par la Cour d’appel. La Cour de cassation confirme le raisonnement suivi et rejette le moyen.

« Et attendu, en second lieu, qu’après avoir relevé que les contrats de prêts litigieux comportent un aléa, consistant en l’application, pour la deuxième phase de remboursement, d’un taux variable calculé en fonction du taux de variation du cours du change de l’euro en franc suisse, l’arrêt retient qu’ils ne constituent pas, pour autant, des contrats spéculatifs puisque, en les souscrivant, la commune n’a pas cherché à s’enrichir mais seulement à refinancer des investissements réalisés dans l’intérêt général à des conditions de taux d’intérêt les plus avantageuses possibles ; qu’en cet état, et dès lors que le caractère spéculatif d’une opération ne peut résulter de la seule exposition de la collectivité territoriale à des risques illimités, la cour d’appel, qui a procédé à la recherche invoquée par la première branche et n’avait pas à effectuer celle, inopérante, invoquée par la troisième, a légalement justifié sa décision. »

La qualification de contrat d’option a été rejetée puisque dès la conclusion des contrats de prêts, la volonté des parties avait déterminé les modalités de calcul du taux d’intérêt.

La qualification du caractère spéculatif ne prospère pas davantage considérant que retenir une telle qualification supposait l’intention de la commune de s’enrichir et pas seulement de financer des investissements.

L’explication de la présente décision de Justice sous l’angle des difficultés de qualification des personnes et des contrats est dictée par le choix pédagogique d’attirer l’attention des étudiants sur l’importance de la maitrise des techniques du raisonnement juridique. Sur le fond, la décision n’apporte pas de changement au droit positif.