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« Mettre fin au délit de solidarité » : décryptage des enjeux d’une abrogation - sur l’avis de la CNCDH du 18 mai 2017

Droit pénal – Licences 2 et 3

Par Sophie VISADE

Doctorante,

Chargée d’enseignements à l’Université de Lille 2

 

Avis de la CNCDH du 18 mai 2017

 

Le 18 mai 2017, la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme (CNCDH) a publié un avis « Mettre fin au délit de solidarité ». Son adoption fait suite au constat alarmant de multiples poursuites pénales engagées à l’encontre de personnes apportant leur aide aux migrants se trouvant en situation irrégulière.

 

L’affaire de Cédric Herrou a fait couler beaucoup d’encre. La condamnation de cet agriculteur des Alpes-Maritime à 3 000 euros d’amende avec sursis par le Tribunal correctionnel de Nice le 10 février 2017 1 pour avoir aidé des migrants à circuler dans la vallée franco-italienne de la Roya, a une énième fois relancé l’attention autour du très controversé « délit de solidarité ».

Le « délit de solidarité » fait référence à l’infraction prévue par l’article L. 622-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) incriminant « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France » et faisant encourir 5 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Cette incrimination n’est pas nouvelle. Créée par le Décret-Loi Daladier du 2 mai 1938 sur la police des étrangers, elle fut reprise par l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France avant d’être codifiée au sein du CESEDA. L’intervention de la directive du 28 novembre 2002 définissant l’aide à l’entrée, au séjour et au transit irrégulier 2 a conforté l’assise de cette infraction puisqu’elle prévoit que les Etats doivent sanctionner les aides au séjour irrégulier apportées dans un but lucratif. L’objectif de cette directive n’est autre que de lutter contre les réseaux de passeurs exploitant les sans-papiers.

Cependant, l’article L. 622-1 du CESEDA suscite la critique en raison de l’imprécision de son actuelle rédaction qui amène les juridictions pénales à appliquer cette incrimination à un cadre dépassant largement cet objectif de lutte contre les réseaux de passeur. En effet, puisqu’elle vise toute aide directe ou indirecte, sans exiger que cette aide soit apportée dans un but lucratif 3 , l’incrimination permet de réprimer les passeurs qui exploitent à profit la misère des étrangers, mais aussi des personnes agissant par solidarité dans un but désintéressé et humanitaire.

Ce constat a valu à cette infraction l’appellation rhétorique de « délit de solidarité », attribuée par les associations de défense des droits de l’homme et des sans-papiers puis reprise par la doctrine. Cette dénomination porte en elle la dénonciation du spectre excessivement englobant de cette incrimination.

Certes, un mécanisme d’immunité est prévu à l’article L. 622-4 du CESEDA, 3°, qui prévoit que l’aide apportée à un étranger en situation irrégulière ne peut pas donner lieu à des poursuites pénales fondées sur l’article L. 622-1 du CESEDA si elle l’est en raison d’une démarche désintéressée. Néanmoins, cette immunité, qu’on a pu qualifier d’humanitaire, est encore insuffisante. D’une part, malgré diverses réformes, sa rédaction est toujours trop restrictive pour prémunir tous les aidants désintéressés d’une poursuite pénale, voire d’une condamnation pénale, comme en atteste d’ailleurs l’affaire Cédric Herrou. L’immunité de l’article L. 622-4 3° ne couvre en effet que l’aide humanitaire au séjour, mais ne couvre en revanche pas l’aide à la circulation et à l’entrée d’une personne en situation irrégulière, qui sont pourtant elles aussi incriminées par l’article L. 622-1 du CESEDA. Pour ces deux derniers types d’aide, l’aidant humanitaire demeure donc sous le coup du délit de solidarité sans exemption possible.

D’autre part, et surtout, ce mécanisme d’immunité obéit à une logique inversée par rapport à la directive dite « retour » du 16 décembre 2008 4 qui se réfère, quant à elle, expressément à la notion d’aide à des fins lucratives. A cet égard, la CNCDH, dans un avis de 2009 5 , relevait déjà que le droit français, en faisant de l’infraction le principe et de l’immunité l’exception, n’était pas conforme au droit européen. Elle recommandait alors une modification de la législation.

Dans son avis du 18 mai 2017, la CNCDH réitère sa position et commande que soit précisé que « seule l’aide à l’entrée, à la circulation, ou au séjour irréguliers apportée dans un but lucratif doit être sanctionnée » afin « que le droit national soit désormais conforme au droit européen ».

Cet avis est l’occasion de mettre en lumière les enjeux d’une abrogation du délit de solidarité qui sont de restaurer la cohérence de l’infraction à deux égards :

 

Restaurer la cohérence de l’incrimination au regard du concept répressif mobilisé

Pour comprendre ce premier enjeu, il convient de mettre en lumière la particularité de l’article L. 622-1 du CESEDA.

Ce dernier incrimine de façon autonome des actes d’aide directe ou indirecte apportés à une personne étrangère en situation irrégulière. Le délit de solidarité est en cela un délit que l’on pourrait qualifier « d’exception » car les actes d’aide et d’assistance sont traditionnellement réprimés en droit pénal au titre de la complicité selon les articles 121-6 et 121-7 alinéa 1er du Code pénal. Il résulte de ces deux textes que la répression de la complicité repose sur le principe d’un « emprunt de criminalité », qui signifie que l’acte d’aide ou d’assistance ne peut être réprimé qu’à condition qu’il soit rattachable et rattaché à une infraction principale punissable. Ce principe se justifie car il est considéré que le complice qui agit par aide ou assistance n’a pas de criminalité propre mais emprunte la criminalité de l’auteur principal. Il ne peut donc être réprimé de manière indépendante et autonome de ce dernier.

Le délit de solidarité s’émancipe dès lors de ce principe de droit pénal général puisque la poursuite du complice d’une personne en situation irrégulière est indifférente de l’existence d’un fait principal punissable commis par un tiers. Cette autonomisation de la répression de la complicité est devenue d’autant plus prégnante depuis la loi du 31 décembre 2012 6 .

Cette loi a en effet abrogé l’article L. 621-1 du CESEDA qui réprimait le simple fait, pour un étranger, d’entrer et de séjourner sur le territoire français de manière irrégulière. Ainsi depuis cette loi, le simple fait pour un étranger de se trouver sur le territoire français en situation irrégulière ne peut plus constituer une infraction principale punissable7 , alors que le fait de l’aider à s’y trouver demeure pénalement répréhensible.

Cette dérogation par l’autonomisation de la complicité s’explique par l’objectif de lutter contre les réseaux de passeurs et de protéger la dignité humaine, valeur sociale fondamentale.

Ceci dit, en réprimant toute aide apportée, indifféremment du but recherché, l’incrimination fait perdre de sa cohérence à l’extension du concept de complicité ainsi employé. En effet, par opposition au principe de l’emprunt de criminalité auquel elle déroge, l’autonomisation de la répression de la complicité ne se justifie qu’à condition de considérer chez celui qui réalise l’aide ou l’assistance, une criminalité propre, c’est à dire une intention délictuelle propre. La répression autonome de la complicité implique donc de pouvoir substituer à l’emprunt de criminalité traditionnellement exigé une criminalité propre du complice, a fortiori si le fait principal auquel le complice apporte son aide n’est plus pénalement répréhensible. Or, si cette criminalité propre est indéniable chez le passeur, elle est tout autant indéniablement absente chez l’aidant désintéressé. Leurs intentions sont strictement opposées car alors que l’un porte atteinte à la dignité par l’exploitation à profit de la misère humaine, l’autre entend au contraire la protéger par l’aide empreinte d’humanité.

En n’exigeant pas un dol spécial, à savoir que seule l’aide apportée dans un but lucratif doive être réprimée, et en permettant ainsi la poursuite d’aidants désintéressés au même titre que pourraient l’être des passeurs, l’incrimination de l’article L. 622-1 du CESEDA est donc un non-sens au regard du concept pénal de complicité qui se trouve considérablement dénaturé.

 

Restaurer la cohérence de l’incrimination au regard de l’objectif affiché

La modification préconisée par la CNCDH est par ailleurs souhaitable pour conformer l’incrimination à l’objectif qu’elle affiche. L’imprécision de l’incrimination mène à un paradoxe qui aboutit à pouvoir réprimer sur le fondement d’une incrimination visant à protéger les atteintes à la dignité humaine des personnes qui aspirent justement à la préserver. À cet égard, Madame Christine Lazerges, présidente de la CNCDH, affirme avec justesse, dans le communiqué de presse joint à l’avis commenté, qu’« [i­­­­] l n’est pas tolérable que la France condamne des actes qui font écho au troisième mot de notre devise « Fraternité́ », et qui sont, de surcroit, une réponse à la défaillance des pouvoirs publics »8 . L’actuelle interprétation de l’infraction, permise par son imprécision, est tout-à-fait contraire à la ratio legis de la loi qui est de protéger la dignité humaine en luttant contre les réseaux de passeurs, ce qui n’est pas sans poser de sérieuses questions au regard du principe de légalité des délits et des peines et de l’exigence de précision de la loi pénale.

Les enjeux portés par la recommandation de la CNCDH de recentrer l’article L. 622-1 du CESEDA autour de la notion d’aide apportée à des fins lucratives sont donc importants.

Cet avis sonnera-t-il le glas du délit de solidarité ? Nul ne peut le dire. Rappelons en effet que les avis de la CNCDH n'ont qu’une valeur consultative. Si l’attention du gouvernement est attirée sur la question, il n’est cependant, pour l’heure, pas contraint d’y répondre. La sollicitation à se prononcer sur la question de l’abrogation du délit de solidarité est en tout cas lancée. Le sort de ce délit dépend donc désormais de la seule volonté politique du nouveau gouvernement.

S. V.


1 TGI Nice, 10 février 2017, n° 16298000008, cité par S. SLAMA, « délit de solidarité : actualité d’un délit d’une autre époque », Lexbase, 20/04/2017 – n° Lexbase N7658BWK.

2 Dir. n° 2002/90/CE, JOCE n° L. 328, 5 décembre 2002, p. 17.

3 Selon la rédaction actuelle de l’article L. 622-1 du CESEDA, la détermination d’un simple dol général suffit à caractériser l’élément moral de l’infraction.

4 Dir. n° 2008/115/CE, relatives aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier , JOUE n° L. 348 du 24 décembre 2008, p. 98.

5 Avis sur l’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers , 19. nov. 2009, www.cncdh.fr.

6 L. n° 2012-1560, 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées, JORF, 1er janvier 2013, p. 48.

7 Désormais, l’étranger ne peut être poursuivi que pour le fait de se maintenir irrégulièrement sur le territoire de la République en méconnaissance d’une mesure administrative d’éloignement déjà prise à son encontre. CESEDA, art. L. 624-1.

8 Communiqué de presse de la CNCDH « La solidarité n’est pas un délit ! », publié le 18 mai 2017, en support à l’avis commenté, www.cncdh.fr.

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