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Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, Deuxième partie

 

Deuxième partie

Droit civil – Droit des obligations

Par Gatien CASU

Maître de conférences en Droit privé, Université Jean Moulin Lyon 3

 

Projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

 

Après un chapitre 1er consacré aux dispositions générales et deux chapitres consacrés respectivement à la formation et à l’interprétation du contrat, le projet d’ordonnance s’intéresse logiquement à la question de ses effets. Quatre sections, placées sous le signe de la rationalisation, leurs sont consacrées. Les deux premières reprennent une dichotomie quasi instinctive distinguant les effets du contrat entre les parties de ceux à l’égard des tiers. Une troisième section, inédite, traite de la durée du contrat. Enfin, le projet conclut ce chapitre par une section consacrée aux remèdes à son inexécution.

  

I - LES EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES

Entre les parties, le contrat est susceptible de produire deux effets. Le terme susceptible est important car si l’un des effets est inhérent à tout contrat, le second est réservé à certains d’entre eux.

L’effet partagé par tout contrat relève presque de l’évidence. Le projet de réforme consacre expressément le principe de l’effet obligatoire, participant ainsi à son ancrage explicite dans le Code civil. Il reste évidemment à étudier les potentialités de la notion telle qu’elle a été voulue par les rédacteurs du projet.

Le second effet est, quant à lui, réservé aux contrats dont l’objet est d’aliéner la propriété ou un autre droit. Il s’agit là d’une véritable nouveauté, au moins dans la présentation. Outre leur effet obligatoire, certains contrats disposent d’un effet translatif.

 

A) Effet obligatoire

Le principe : L’article 1194 du projet de réforme dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». L’inspiration de cet article est flagrante.

Il apparaît comme une simple réplique de l’article 1134 du Code civil. On notera toutefois la substitution du mot contrat au mot convention. Bien que la terminologie juridique soit, en principe, d’une importance capitale, il n’y a pas là de quoi tergiverser.

La substitution des termes est une volonté des auteurs qui se diffuse dans l’ensemble du projet de réforme.

La modification de l’article 1134 fait simplement écho à celle de l’article 1101 (définition du contrat) et préfigure celle de l’article 1200 (sur l’effet relatif).

À la manière de l’article 1134, l’article 1194 se dote d’un deuxième alinéa. Là encore, la ressemblance est frappante. Les contrats « ne peuvent être modifiés ou révoqués que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ». Il faut toutefois noter une légère modification par rapport au texte de droit positif. Actuellement, le texte ne prévoit que la révocation consensuelle du contrat ; le projet lui ajoute la modification. Sur le plan matériel, la modification n’apparaît pas utile. Il est convenu depuis longtemps que ce si les parties peuvent révoquer leur contrat, elles peuvent également le modifier. Qui peut le plus, peut le moins. L’ajout n’en demeure pas moins important, témoignage d’une volonté portée par l’ensemble du projet : celle que l’anéantissement du contrat ne doit intervenir qu’à défaut de toute autre solution permettant de le sauvegarder. Ainsi en est-il de la modification.

On pourrait s’attendre à ce que la comparaison entre les articles 1134 du Code civil et 1194 du projet se poursuive dans l’étude d’un troisième alinéa consacré à l’exécution du contrat de bonne foi. Il n’en est rien. L’article 1194 s’arrête là. Est-ce à dire que le projet se prive des potentialités (déjà bien exploitées) de cet alinéa ? Pas du tout. Au contraire, l’idée que les contrats « doivent être exécutés de bonne foi » a été promue au rang de principe et se retrouve projetée au frontispice du projet de réforme, à l’article 1103.

L’étendue du principe : L’article 1195 n’est qu’une reprise, au mot près, de l’article 1135 du Code civil. Il y a fort à croire que les jurisprudences ambitieuses qu’il a fomentées subsisteront avec lui, voire se développeront davantage.

Les atténuations et exceptions au principe : La nouveauté de ce projet de réforme réside sans conteste dans l’article 1196 qui traite des conséquences d’un changement de circonstances imprévisibles sur l’exécution du contrat. Le sujet est vaste et fluctuant, il est donc nécessaire de délimiter son champ d’application avant d’étudier les solutions qu’il propose.

Conditions : L’article traite du cas où « un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer la charge… ». Cette formulation appelle trois remarques rapides. Tout d’abord, l’imprévisibilité du changement de circonstances se jauge au moment de la conclusion du contrat. Ensuite, ce changement doit rendre l’exécution « excessivement onéreuse », ce dont on peut déduire que l’exécution demeure possible. Dans le cas contraire, ce n’est pas d’imprévision mais de force majeure dont il serait question. Enfin, l’une des parties ne doit pas avoir « accepté d’en assumer la charge », ce dont on peut déduire que les solutions posées par le projet ne sont pas d’ordre public.

Solutions : Ces solutions, justement, quelles sont-elles ? Le projet de réforme fait preuve d’une certaine attention à l’égard d’un contrat dont il veut sauvegarder l’existence coûte que coûte. La volonté des contractants ne doit être contrariée qu’en dernier recours, si les solutions de compromis ont achoppé. L’intervention du juge est retardée à son maximum. En cas de changement de circonstances imprévisible, l’une des parties peut d’abord demander une renégociation du contrat à son contractant, solution qui n’est pas sans rappeler la jurisprudence Huard de la Cour de cassation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander au juge de procéder à l’adaptation du contrat. Certes il y a là une nouvelle immixtion du juge mais, outre qu’elle permet de sauvegarder l’existence du contrat, cette intervention a été préalablement acceptée par l’ensemble des parties. Si cet accord fait défaut, l’une des parties peut alors saisir le juge pour qu’il mette fin au contrat.

Appréciation : Les dispositions de l’article 1196 témoignent d’un subtil équilibre entre la nécessité de sauvegarder le contrat et le respect de la volonté de ses signataires.

La renégociation et l’adaptation du contrat par le juge témoignent de la volonté de le préserver. Paradoxalement, la possibilité pour l’une des parties de solliciter la résiliation va également en ce sens car le spectre de la résiliation n’est rien d’autre qu’une incitation… à la renégociation.

Contrairement aux apparences, le projet de réforme est donc loin de consacrer la théorie de la révision pour imprévision. Il vient davantage consacrer la jurisprudence actuelle qui n’a pas manqué d’ingéniosité pour sanctionner les déséquilibres nés dans l’exécution du contrat.

 

B) Effet translatif

Il est intéressant de relever l’insertion d’une sous-section inédite intitulée « effet translatif ». Avant d’en étudier les dispositions, on peut s’interroger sur les raisons même de sa consécration.

Sur la nouvelle distinction : D’apparence anodine, cette nouvelle distinction entre l’effet obligatoire et l’effet translatif est, au contraire, cardinale. La place qui lui est attribuée dans le projet d’ordonnance sonne le glas d’une distinction millénaire : la distinction des obligations de donner, de faire et de ne pas faire. La définition du contrat avait donné le ton en abandonnant le fameux triptyque. La volonté se confirme ici de délaisser cette distinction encore obscure et incertaine, source d’une polémique doctrinale intarissable.

Le Gouvernement adopte donc une démarche pragmatique. Après avoir étudié l’effet obligatoire commun à l’ensemble des contrats, il s’intéresse plus particulièrement à l’effet translatif « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou d’un autre droit ». Les questions théoriques sont reléguées au profit du traitement des problèmes pratiques.

Sur les solutions : Les solutions proposées par le projet reprennent souvent celles du droit positif. On distingue trois temps dans cet article 1197 : un principe, une exception et leur conséquence. Le principe, bien connu, est celui du transfert de propriété au moment de la conclusion du contrat. Il s’agit là d’un renvoi implicite à la définition même du contrat et au principe du consensualisme. Il est toutefois possible de différer le transfert de propriété, soit par la « volonté des parties » (il s’agit évidemment de l’hypothèse d’une clause de réserve de propriété), soit par la nature des choses (l’hypothèse recouvre le transfert de propriété des choses de genre, retardé au moment de l’individualisation de la chose), soit par une disposition de la loi. L’effet de ce transfert de propriété n’est pas anodin. Conformément au droit en vigueur, il opère également transfert des risques, sauf si une mise en demeure de livrer la chose a été effectuée.

Enfin, il est impossible de terminer l’étude de cette sous-section sans mentionner l’article 1199. L’intrigue ne vient pas du fond, puisque cette disposition ne fait que reprendre une règle aujourd’hui posée à l’article 1141 du Code civil. « Lorsque deux acquéreurs successifs d’un même meuble corporel tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi ». L’interrogation vient d’abord de l’intérêt de cet article dont les conséquences peuvent être déduites du seul article 2276. Et quand bien même cette disposition aurait un intérêt quelconque, on peut encore s’interroger sur la place de cet article dans une sous-section générale relative à « l’effet translatif » alors qu’il s’agit davantage du traitement d’un conflit de preuve en matière de propriété mobilière.

 

II - LES EFFETS DU CONTRAT A L’EGARD DES TIERS

D’un point de vue purement structurel, les dispositions du projet de réforme relatives à l’effet relatif reprennent la logique du Code civil. Au principe succèdent les exceptions. Là toutefois s’arrête la connivence. Les modifications sont importantes, tant s’agissant du premier que des secondes.

Dispositions générales : S’agissant des dispositions générales, l’article 1200 pose le principe de l’effet relatif du contrat. La définition retenue permet de dissiper une équivoque qui date de 1804. En effet, la lettre actuelle de l’article 1165 al. 1er (aux termes duquel « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ») est particulièrement générale. L’absolutisme de cette formulation a longtemps créé une confusion malheureuse entre l’effet relatif du contrat et son opposabilité. Tel qu’il est rédigé, l’article 1165 laisse croire que les tiers sont totalement étrangers à la convention signée entre les parties. Évidemment il n’en est rien. Si les contractants ne peuvent créer de droit ou d’obligation à la charge d’un tiers en dehors des cas prévus par la loi, il n’empêche que les tiers sont en principe tenus de respecter la situation juridique créée par le contrat. L’exemple d’un contrat translatif de droit réel illustre parfaitement cette distinction.

On peut donc saluer l’initiative des rédacteurs du projet qui séparent expressément les deux notions. «Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties contractantes », avec pour conséquence que « les tiers ne peuvent ni demander l’exécution du contrat, ni se voir contraints de l’exécuter ». Toutefois, si les tiers sont étrangers aux obligations nées du contrat, celui-ci leur est opposable selon deux manifestations. D’une part, «les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat » ; d’autre part, les tiers peuvent « s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait ». On peut imaginer par exemple qu’à défaut d’état des lieux lors de son entrée dans l’appartement, le locataire puisse utiliser le contrat de bail et l’état des lieux dressés lors de la sortie du précédent locataire afin de démontrer que les dégradations qui lui sont imputées étaient, en fait, déjà présentes lors de son arrivée.

La succession des principes permet de les mettre en relief pour mieux les distinguer. Le projet de réforme atteint ici son but : celui de systématiser… pour simplifier.

Exceptions à l’effet relatif : Si l’énoncé des principes attire les louanges, les exceptions suscitent quant à elles un sentiment ambivalent, mêlé de bonnes surprises et de regrets.

Les bonnes surprises sont à mettre au compte des dispositions relatives à la stipulation pour autrui. D’un point de vue formel d’abord, l’article 1165 du Code civil procède aujourd’hui par renvoi, une technique bien connue outre-Rhin mais qui est moins familière au juriste français. Il est donc agréable de retrouver, dans le projet, une section regroupant l’ensemble des dispositions touchant à l’effet des contrats à l’égard des tiers. D’un point de vue matériel ensuite, il faut saluer la volonté des rédacteurs du projet de construire un véritable régime juridique de la stipulation pour autrui plutôt que de se contenter de l’énoncé d’une simple définition. Certaines dispositions reprennent une jurisprudence bien établie, ainsi par exemple s’agissant de la libre révocation de la stipulation par le stipulant, du moins tant qu’elle n’est pas devenue définitive par l’acceptation du bénéficiaire. D’autres suscitent davantage l’interrogation. Ainsi, par exemple, s’agissant de la révocation, l’article 1208 prévoit qu’elle peut émaner non seulement du stipulant, mais également des héritiers de celui-ci. La solution est admise de longue date en jurisprudence malgré la dangerosité de la solution. Les héritiers peuvent être tentés de révoquer la stipulation sans que le bénéficiaire, qui ignore la stipulation à son profit, ne puisse réagir. Sans doute est-ce la raison pour laquelle l’article 1208 prévoit que la révocation par les héritiers ne peut intervenir « qu’à l’expiration d’un délai de trois mois à compter du jour où ils ont mis le bénéficiaire en demeure de l’accepter ». Cette incise inspire deux remarques. D’une part, il ne s’agit là que d’une reprise, au mot près, de la solution consacrée en droit des assurances, et plus particulièrement s’agissant d’un contrat d’assurance sur la vie. Après l’influence remarquée du droit de la consommation, il y a là une nouvelle manifestation de l’influence et de la promotion des solutions issues des droits spéciaux en droit civil général. D’autre part, on peut légitimement se demander si, du fait de cette solution, les héritiers ont bien un droit de « révocation ». À dire vrai, un droit de révocation qui ne peut s’exercer qu’après l’inertie d’un bénéficiaire refusant d’accepter la stipulation faite à son profit est-il encore un droit de révocation ?

Le regret concerne la promesse de porte-fort, introduite dans cette section relative aux effets du contrat à l’égard des tiers et indirectement présentée comme une exception à l’effet relatif du contrat. Il est malheureux qu’après un travail de clarification important au sujet de l’effet relatif et de l’opposabilité, les rédacteurs sacrifient la logique et l’exactitude juridique au profit d’une présentation formelle harmonieuse. Bien qu’elle soit présentée de concert avec la stipulation pour autrui, la promesse de porte-fort n’est pas une exception à l’effet relatif du contrat. Il ne s’agit jamais que d’un engagement personnel, celui du promettant, d’obtenir le fait d’un tiers au profit du bénéficiaire. Cette promesse ne fait naître aucune dette sur la tête du tiers, elle ne fait naître aucune créance à son profit. Bref, la promesse de porte-fort n’a aucun effet à l’égard du tiers.

 

III - LA DUREE DU CONTRAT

La troisième section du Chapitre 4 est consacrée à la durée du contrat. Il s’agit d’une section inédite qui vient, pour une large part, codifier à droit constant les solutions jurisprudentielles.

La section s’ouvre sur une affirmation énergique : « les engagements perpétuels sont prohibés ». Le projet vient codifier un énoncé jurisprudentiel érigé depuis 1999 au rang de principe constitutionnel. Il s’ensuit qu’un contrat à durée indéterminée peut toujours faire l’objet d’une résiliation unilatérale, sous la réserve du respect d’un délai de préavis raisonnable. Le contrat à durée déterminée doit, quant à lui, être exécuté jusqu’à son terme.

Les dispositions qui suivent ne méritent pas de précision particulière. Simplement peut-on souligner l’insertion, dans le Code civil, de la règle selon laquelle le renouvellement d’un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent, mais dont la durée est indéterminée. L’ombre du droit du travail plane évidemment au dessus de cette disposition. Attention toutefois, si la législation sur le contrat de travail a pu l’inspirer, elle ne lui est pas applicable. En effet, l’article 1215 du projet réserve le cas d’une « disposition légale » ou d’une « clause contraire », or l’article L. 122-1-2 du Code du travail prévoit quant à lui que la requalification ne doit intervenir qu’à compter du troisième contrat à durée déterminée.

 

IV - L’INEXECUTION DU CONTRAT

Les règles applicables à l’inexécution du contrat sont aujourd’hui disséminées. Le Code civil traite de la responsabilité contractuelle comme étant un effet du contrat alors que la résolution est reléguée à l’étude des obligations conditionnelles. Mieux, l’exception d’inexécution ne fait quant à elle l’objet d’aucune disposition particulière. Le premier mérite du projet de réforme (et non des moindres) consiste donc à lister dans l’article 1217 l’ensemble des voies ouvertes au créancier confronté à l’inexécution, par le débiteur, de ses obligations.

Avant d’entrer dans le détail des actions ouvertes au créancier, le projet leur pose toutefois une limite d’ordre général. Le contrat est résolu de plein droit en cas de force majeure. L’énoncé n’étonne personne, la discussion ne portant guère sur le principe de l’exonération du débiteur, mais plutôt sur la définition de celle-ci. L’intérêt du projet est justement là : de définir les caractères de la force majeure. Celle-ci n’est qualifiée que lorsqu’un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation pour le débiteur ». En clair, l’événement doit être extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible. Le projet vient donc entériner la position qui semble celle de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation depuis un arrêt remarqué de 2006, lui-même destiné à mettre fin à une opposition entre les chambres civiles.

Chacune des possibilités offertes au créancier pour obtenir l’exécution de l’obligation fait ensuite l’objet d’une sous-section particulière. Le texte s’ouvre sur l’exception d’inexécution, suivie de l’exécution forcée en nature. Le projet consacre ensuite une nouvelle possibilité consistant pour le créancier à solliciter une réduction de prix. Enfin, sont abordées la résolution du contrat et la responsabilité contractuelle.

Si l’article 1217 du projet précise que ces remèdes ne sont pas incompatibles et qu’ils peuvent être cumulés, il n’empêche que l’ordre de leur présentation n’est pas anodin. L’étude de la résolution et de la responsabilité contractuelle est reléguée en fin de section. Le projet de réforme témoigne une fois encore de la volonté de sauver le contrat et de promouvoir coûte que coûte son exécution.

 

A) L’exception d’inexécution

L’exception d’inexécution fait son entrée dans le Code civil alors qu’il ne s’agissait jusqu’alors que d’une théorie purement jurisprudentielle. Le projet la consacre sous deux formes, à l’occasion de deux articles distincts. Conformément au droit positif, le créancier peut suspendre l’exécution de son obligation en cas de carence de son débiteur ; mais le créancier pourrait dorénavant, en cas d’inertie de son débiteur, refuser purement et simplement d’exécuter son obligation. Le projet consacrerait donc l’idée d’une exception d’inexécution par anticipation.

Cette différence de qualification se poursuit dans l’étude du régime juridique de l’exception d’inexécution. Deux différences peuvent être relevées. Tout d’abord, si les deux articles conditionnent leur application à une inexécution suffisamment grave, l’article 1220 ajoute toutefois que l’inexécution doit être suffisamment grave « pour elle » (c’est-à-dire pour la partie qui suspend l’exécution de son obligation). Cette différence de rédaction intrigue. Elle suggère que la gravité de l’inexécution pourrait faire l’objet de deux appréciations différentes selon le cas visé : une appréciation in concreto en cas de suspension, par le créancier, de l’exécution de son obligation ; une appréciation in abstracto lorsqu’il s’agit d’apprécier un refus pur et simple d’exécution par le créancier. L’avenir dira si le sentiment se confirme ou s’il est démenti.

Ensuite, l’article 1220 précise que la suspension doit être « notifiée dans les meilleurs délais », précision qui fait défaut à l’article 1219. En d’autres termes, le créancier qui stoppe l’exécution de son obligation en raison de l’inertie de son débiteur doit lui en expliquer les raisons. En revanche, celui qui, pour les mêmes raisons, refuse purement et simplement d’exécuter son obligation, n’a pas à en avertir son débiteur. Curieuse manière d’inciter à l’exécution du contrat que d’autoriser l’inexécution des obligations sans explication. Sans doute aurait-il été judicieux d’imposer à la partie qui refuse d’exécuter son obligation une mise en demeure préalable de son débiteur.

 

B) L’exécution forcée en nature

L’exécution forcée en nature fait également l’objet de deux articles qui se distinguent selon le moyen utilisé pour y parvenir. Soit il s’agit de contraindre le débiteur lui-même, soit il s’agit d’obtenir l’exécution par un autre moyen, notamment en sollicitant les services d’un tiers.

L’article 1221 donne à l’exécution forcée en nature des airs de principe : « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature ». Naturellement, immédiatement après le principe, viennent les exceptions. Elles sont au nombre de deux.

Tout d’abord, le créancier ne peut poursuivre l’exécution forcée de l’obligation « si cette exécution est impossible ». La réserve fait l’objet d’une formulation particulièrement large. La généralité de l’exception était toutefois inexorable sitôt que les auteurs du projet ont pris la décision de supprimer toute référence à la distinction tripartite des obligations. Distinguer les obligations de faire, de ne pas faire et de donner avait au moins pour mérite (le seul ?) de fonder la restriction du champ d’application de l’exécution forcée en nature. Orphelins de cette distinction, les rédacteurs du projet ne pouvaient plus limiter le champ de l’exécution forcée en nature qu’au prix d’une réserve générale confinant au truisme : l’exécution est possible, lorsqu’elle n’est pas impossible.

Malgré la généralité de l’article 1121, il y a fort à penser que les juges suprêmes confirmeront purement et simplement une jurisprudence fermement établie. On songe évidemment à l’impossibilité matérielle de procéder à l’exécution forcée (ainsi, par exemple, lorsque la chose, objet de la vente, a été détruite par la faute du débiteur), mais également à l’impossibilité de procéder à l’exécution forcée lorsque celle-ci obligerait à contraindre le débiteur dans sa personne. En revanche, la question reste entière de l’exécution forcée d’une obligation qui viendrait contraindre moralement le débiteur. Les juges pourraient-ils considérer que l’exécution forcée est impossible à l’égard d’un vendeur ayant cédé sans y réfléchir un objet hérité de longue date et auquel il est maladivement attaché ? La formulation générale de l’article autorise toutes les spéculations.

La seconde exception est encore plus intrigante. L’exécution forcée en nature est impossible « lorsque son coût est manifestement déraisonnable ». Une telle limite n’existe pas aujourd’hui, l’exécution forcée étant de droit quelles qu’en soient les conséquences pour le débiteur. L’indétermination et l’imprécision sont ici préjudiciables. Que faut-il entendre par « coût » ? Dans le droit fil d’une analyse économique du droit des contrats, s’agit-il du coût purement économique ? Ou bien peut-il s’agir d’un coût apprécié d’une manière davantage personnelle ? Surtout, doit-on faire une analyse objective ou une analyse subjective de ce coût ? L’appréciation doit-elle être globale, notamment en tenant compte des autres remèdes à l’inexécution offerts au créancier, ou bien l’analyse doit-elle être centrée seulement sur l’exécution forcée en nature ? Autant de questions auxquelles la jurisprudence devra répondre, faute pour le Gouvernement d’avoir précisé sa pensée.

La rédaction de l’article 1222 suscite également la réflexion. À première vue, il s’agit d’une reprise condensée des articles 1143 et 1144 du Code civil. L’article dispose en effet qu’ « après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin ».

À bien y regarder pourtant, la formulation retenue pourrait bien receler une modification d’ampleur. En effet, les articles 1143 et 1144 du Code civil semblent subordonner l’action du créancier à la saisine et l’autorisation d’un juge. Le créancier a « le droit de demander » la destruction des constructions érigées par contravention à l’engagement ; il peut « se faire autoriser » à détruire par lui même ce qui a été érigé ; en cas d’inexécution, il peut « être autorisé » à faire exécuter lui-même l’obligation. En contrepoint, la formulation du nouvel article 1222, plus directe, semble habiliter le créancier à agir sur simple mise en demeure. Si une telle interprétation devait se confirmer, le créancier disposerait d’un pouvoir puissant. Il y aurait même de quoi s’en inquiéter, l’action du créancier pouvant facilement dégénérer en voie de fait.

 

C) La réduction de prix

Le projet d’ordonnance institutionnalise la possibilité, pour le créancier, « d’accepter une exécution imparfaite du contrat et (de) réduire proportionnellement le prix ». Il s’agit d’une nouveauté qui suggère deux remarques.

D’une part, cet article ne devrait s’appliquer que lorsque la réduction du prix est imposée par l’une des parties. Dans le cas contraire, il serait difficile de distinguer la réduction de prix du contrat de transaction. On sait que le contrat de transaction est soumis à des contraintes formelles importantes. Le risque serait alors que les parties invoquent l’article 1223 pour s’émanciper de leur rigueur.

D’autre part, la formulation de l’article 1223 suggère que cette réduction devrait s’opérer sur la seule initiative du créancier, sans qu’il soit obligé de saisir préalablement le juge. Le mécanisme serait donc à double détente. La victime de l’inexécution paye partiellement ce qu’elle doit, à charge pour l’exécutant de saisir le juge s’il considère que le travail a été parfaitement réalisé ou que la réduction de prix est disproportionnée par rapport au défaut d’exécution.

En conclusion, le projet reconnaît une pratique courante dont l’objectif est, une fois encore, d’éviter ou de retarder l’émergence du contentieux. Noble cause.

 

D) La résolution

En quatrième lieu (seulement) vient une sanction importante de l’inexécution : la résolution. Aussi intrigant que cela puisse paraître, le projet de réforme ne procède pas à la définition de cette notion. L’article 1224 du projet entre dans le sujet sans détour, en listant les trois formes de résolution existantes. Cette entrée en matière peut trouver une explication dans la volonté des rédacteurs d’éviter tout débat sur le fondement de la résolution. En effet, le Code civil aborde cette sanction sous le prisme de la condition résolutoire, fondement largement critiqué en doctrine dans la mesure où, contrairement à la condition, l’effectivité de la résolution nécessite en principe l’intervention du juge. Les rédacteurs du projet ont donc préféré écarter tout débat théorique pour aller à l’essentiel, étudier les différentes formes de résolution.

Les cas de résolution prévus par le projet sont bien connus. Celle-ci peut d’abord être formalisée au moyen d’une clause résolutoire. À défaut de clause, elle peut être décidée unilatéralement par l’une des parties ou être sollicitée du juge.

La clause résolutoire : La disposition consacrée à la clause résolutoire fait preuve d’un certain classicisme. Conformément aux exigences jurisprudentielles, la clause doit être rédigée de manière claire et précise. Quant à sa mise en œuvre, elle est subordonnée à une mise en demeure du débiteur d’exécuter ses obligations, mise en demeure qui doit mentionner de manière apparente la clause résolutoire. Le texte apporte toutefois une précision temporelle. La résolution prend effet au jour de la réception de la notification faite au débiteur.

La résolution unilatérale : L’article 1226 consacre l’hypothèse d’une résolution unilatérale du contrat. Après avoir mis en demeure le débiteur défaillant de s’exécuter et lui avoir expliqué les conséquences de son inexécution, il suffit, pour le créancier, de lui notifier sa décision. Le créancier bénéficie, par conséquent, d’un instrument efficace d’incitation à l’exécution. Toutefois, la résolution unilatérale se fait à ses risques et périls. Le débiteur peut toujours contester la résolution. Il le peut d’autant plus facilement que le projet de réforme aménage les règles de preuve en sa faveur. Bien que le débiteur soit demandeur, il revient au créancier d’établir que la gravité de l’inexécution justifiait la résolution unilatérale.

La résolution judiciaire : En cas d’inexécution de ses obligations par le débiteur, le créancier peut toujours demander la résolution judiciaire. L’article 1227 l’affirme sans équivoque : « la résolution peut toujours être demandée en justice ». Le juge n’est toutefois pas tenu de la prononcer. En effet, il peut ordonner l’exécution forcée ou accorder un délai au débiteur. Une fois encore, le projet témoigne de la faveur faite au contrat, dont il faut toujours privilégier l’exécution à l’anéantissement.

Effets de la résolution (principe) : Si les cas de résolution ne portent pas de grande nouveauté, les dispositions relatives à ses effets méritent quelques commentaires.

Tout d’abord, le projet de réforme témoigne de la volonté des rédacteurs de rester étranger aux débats qui animent la doctrine. On sait en effet que l’article 1184 fonde la résolution sur une condition résolutoire. L’article 1183 précise ensuite que cette « condition résolutoire (…) opère la révocation de l'obligation, et remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé ». La majorité des auteurs considère que la résolution entraine l’anéantissement rétroactif du contrat, sauf dans le cas des contrats à exécution successive où la résolution opère alors comme une résiliation, uniquement pour l’avenir. D’autres auteurs considèrent au contraire qu’il est inutile de recourir à la rétroactivité et que d’autres raisons peuvent valablement justifier les restitutions consécutives à la résolution. L’anéantissement rétroactif du contrat n’est qu’une fiction qui, d’ailleurs, ne permet pas d’expliquer pourquoi certaines clauses survivent à la résolution.

Conscients de la controverse, les rédacteurs du projet de réforme ont fait preuve d’une grande prudence. À aucun moment la résolution n’est présentée comme ayant un effet « rétroactif ». Seule la question des restitutions est abordée, d’une manière d’ailleurs intrigante. Le texte dispose en effet : la résolution « oblige à restituer les prestations échangées lorsque leur exécution n’a pas été conforme aux obligations respectives des parties ou lorsque l’économie du contrat le commande ». L’article semble divisé en deux. La première partie laisse croire au caractère obligatoire et systématique des restitutions, avant que la conjonction « lorsque » n’opère un basculement et les limite à deux hypothèses. On peut s’interroger sur l’opportunité de ces abstracts, lesquels ne manqueront pas de ravir et de satisfaire le pouvoir interprétatif du juge.

Effets de la résolution (exception) : L’article 1230 achève cette sous-section consacrée à la résolution par une prise de position particulièrement ferme. L’article dispose en effet que la résolution n’affecte « ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence ». La formulation retenue permet de lever une équivoque. Depuis un arrêt de la chambre sociale de 1982, les clauses de non-concurrence ne survivraient à la résolution que si les parties en ont manifesté la volonté au moment de la formation du contrat. L’article 1230 ne s’embarrasse pas de cette précision et semble postuler de manière générale la survie des clauses de non-concurrence. Par ailleurs, la formulation retenue (la résolution n’affecte pas les clauses destinées à produire effet même en cas de résolution « telles… ») suggère que la clause de non-concurrence et la clause de confidentialité ne sont énumérées qu’à titre d’exemple d’une catégorie ouverte.

 

E) La responsabilité contractuelle

Les dispositions relatives à la responsabilité contractuelle sont placées sous le signe de la continuité. Pas de grande surprise, les articles 1231 à 1231-7 étant, pour l’essentiel, directement extraits de notre Code civil.

Les articles 1231 et 1231-1 reprennent au mot près les articles 1146 et 1147. Le premier exige une mise en demeure préalable du débiteur d’exécuter son obligation, le second pose le principe même de la responsabilité contractuelle. Une fois le principe de l’indemnisation affirmé, les articles suivants déterminent son mode de calcul. L’article 1231-2 du projet reprend textuellement l’article 1149 : les dommages et intérêts viennent compenser la perte du débiteur ou le gain qu’il a manqué. Toutefois, conformément à l’article 1150 du Code civil, l’article 1231-3 du projet limite cette indemnisation aux dommages « qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat », sauf évidemment le cas de la faute dolosive. Dans ce dernier cas, les caractères direct et immédiat du préjudice constituent la seule limite à la réparation intégrale du créancier. Enfin, l’article 1231-5 du projet, consacré à la clause pénale, reprend pour une bonne part l’article 1152 du Code civil. Il rappelle que si, en cas d’inexécution du contrat, le juge doit en principe prononcer la peine prévue au contrat, il peut toujours la modérer ou l’augmenter si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toutefois, l’article ne s’arrête pas là et traite également du cas de l’exécution partielle de l’engagement. Dans ce cas, le juge peut moduler le montant de la peine à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier. L’intérêt de ce pouvoir de modulation est que, contrairement à celui aujourd’hui reconnu au juge, il n’est pas conditionné au caractère disproportionné du montant de la clause pénale.

Les dispositions relatives à la responsabilité contractuelle n’appellent donc pas commentaire particulier, ces dispositions n’étant jamais qu’une pâle reproduction des dispositions actuelles du Code civil. On peut regretter le parti pris des rédacteurs du projet alors que cette réforme était l’occasion de trancher de grands débats doctrinaux ou jurisprudentiels. Cette position des rédacteurs est, au mieux, décevante, au pire dangereuse.

Elle est décevante au regard de ce que le juriste attend de toute bonne réforme, à savoir des réponses. La lecture des dispositions laisse un goût d’inachevé. Aucune référence à la distinction des obligations de moyen et de résultat. Aucune disposition sur l’application délicate et controversée de la règle de non-option entre les responsabilités contractuelle et délictuelle. Aucune prise de position sur la nécessité, ou non, de prouver l’existence d’un préjudice. Autant de questions qui demeurent sans réponse textuelle.

Cette prise de position est également dangereuse, car à refuser de codifier l’acquis jurisprudentiel, le lecteur se demande nécessairement si la volonté des rédacteurs n’est pas, justement, de le remettre en cause.

Une explication à cette timidité des rédacteurs peut toutefois être avancée. Le Gouvernement n’aurait-il pas simplement différé la réforme de la responsabilité contractuelle dans la mesure où se profile déjà, au loin, une réforme des règles régissant la responsabilité délictuelle ?

GC

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